参见考夫曼·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第135页。

陈某、史某随后各自向公安机关报案。[15]而且，判断是否成立犯罪，只要直接讨论刑法上的违法性即可，在此之前无需进行是否存在一般性违法这种第一次测试，自然也无需特意采取一般违法性概念与二重判断结构。

[14] 违法相对论也承认可罚的违法性理论，但认为即便在其他法域违法，但不具有可罚的违法性的，完全可以作为正当化事由来处理（即在刑法上是合法的），没有必要特意区分正当化事由与可罚的违法阻却事由。让史某点数后，陈某给史某写了一张收到55万元还款的收条，又令史某写下还欠陈某23万元货款的欠条，尔后离开现场。[13]围绕可罚的违法性理论，学界争议焦点有二：一是是否应承认该理论？二是若承认该理论，刑事违法性的判断又是否需要采取一般违法性+可罚的违法性这种二重判断结构？ 对此，缓和的违法一元论认为：①违法一元性并不必然意味着其他法域的违法行为在刑法上也必须受到处罚，因而应支持可罚的违法性理论。根据刑法的谦抑性与比例原则，作为犯罪成立要件之一的违法性只能是值得科处刑罚的违法性。根据该保险条款的规定，凡70周岁以下、身体健康者均可作为被保险人。

这不仅是因为法解释学本身要求具有体系上的统一性（外在体系），法规范这一认识对象本身也要求具有统一的秩序（内在体系）。次日，陈某被公安机关刑事拘留（陈某抢劫案）。等置模式集中表现为在事实与规范之间进行等置。

解释和诠释发生在设证、归纳、类比、演绎过程之中，它们涵盖事实和法律两方面。但由于事实与规范不可相互推导，推论模式不仅与二元方法论有别，而且没能回答：如果应然中没有实然的成份，应然不对实然开放，实然中不包括应然的成份，实然不对应然开放，如果在应然和实然之上不存在一个共同的上位概念，何以使应然适应实然，使实然适应应然，何以能根据规范对事实作出推论？质言之，推论模式推论的根据不清。在等置中，法律判断的形成经历了诸多阶段，视不同的事实与规范之间的关系，要单一或交叉地运用到各种方法，所以，最后要对上述模式与方法、各种方法的关系作一概括： 法律判断模式在法律判断的形成中，起着决定进行判断的着眼点、提出何种问题、如何回答问题、回答问题的方法的作用。（16〕参见朱庆育：《私法推理的典型思维：从司法三段论到意思表示解释理论》，载郑永流主编，《法哲学与法社会学论丛》（五），中国政法大学出版社2002年版，第44页以下，第82页以下，第162页。

他本人也承认：确认事实的推论过程不完全是逻辑推论的过程，同样地，寻找法律规范的推论过程也不纯粹是逻辑推论的过程（第11页）。显然，考夫曼的等置模式将类比作为等置的核心。

〔17〕如：张保生：《法律推理的理论与方法》，中国政法大学出版社2000年版。为了区分可直接应用法律与不可直接应用法律这两种情况，我以为，依法律扩张的程度不同分出法律发现与法律适用，对实现这一区分没有意义，不如将法律发现定为不可直接应用法律的情况，不论法律扩张的程度如何，而将可直接应用法律的情况仍称作传统意义上的法律适用。参见上引，Kaufmann，S.70，。二是法律获取，即法官在哪里去寻找适合个案的法源及法律规范的活动。

与传统主流看法相对，少数派主张二者无本不同，如阿图尔？考夫曼（ArthurKaufmann），它们只是在法律扩张（指法律含义及外延的改变）的程度不同。相应地 ,法律判断形成模式包括推论模式和等置模式两种。还有人以为，法律的不完善不是什么缺陷，相反，它是先天的和必然的。正如孟德斯鸠所说，法官的判决不乎法律的精确复写，法官只需眼晴，他不过为宣告及说出法律的嘴巴。

在解释和诠释时，除了传统的四要素外，还要考虑到其他许多因素：结果考量、法的稳定性、法的统一性、是非感、公道、实践能力等等，它们常常是循环进行。〔25〕由于规范抽象地概括出典型的事实，类事实，对规范与事实进行等置，实际是对待决案件与由法律认为是无疑的一类案件进行等置，去发现是否存在意义的同一性。

规范陈述为个案所设置，关于事实的观点被还原到关于规范的看法上。（5）事实与规范关系形式相适应实质不适应。

注释： 〔1〕 德国法哲学家阿图尔·考夫曼曾对实然与应然各自的内容作了如下对比归纳：感觉世界—理智世界，现象之人—规范之人，后天的—先天的，直观—概念，现象—本质，经验的—超验的，体验—思考，固有的—超越的，敞开的体系—封闭的体系，词序学—公理学，事件—规范，具体的、实在的—抽象的、一般的，事实上的强制力—精神上的权力，实效性—有效性，他律—自主，强制—自由，因果性—目的性，事情—本质，基础—上层建筑，利益法学—概念法学，法社会学—规范法学……考夫曼还总结了历史上关于实然与应然关系的三种基本观点：实然与应然是一致的（一元方法论），实然与应然是不一致的（二元方法论），实然与应然是等值的、相互关联的（对极方法）。推论模式从二元法律观及方法论出发，认为判断的大小前提是分别形成且是既定的，关注的问题是法律应用的大小前提之间的形式推论过程，对内容不闻不问，解释+演绎便构成了推论模式回答问题的方法。〔37〕面对它们人们当回答的是，判断者如何分别对待不同的问题情势，如何认识每个问题的复合性，如何用适当的方式去描摹这个复合性，这些都是尚未解决和值得专门研究的问题。这就赋予了等置的性质，不仅是决定和推论，也不仅是解释，而且也是积极的建构性行为。后人将休谟提出的这一思想冠以休谟法则，能不能和如何从事实中推导出规范，几乎成为休谟以后的诸哲学和法学流派倾力解决的难题之一。〔36〕参见前引〔34〕，P.Mastronardi，S.171—172。

法律应用活动的主要特点之一是判断性，这已大体成为人们的共识。其中，设证、归纳、类比、演绎作为工具服务于建构大小前提。

〔4〕参见上引，Kaufmann，S.70，。法律可能和允许不被明确地表达，因为法律是为案件创立的，而案件的多样性是无限的。

惟有清楚的数字规定（责任年龄，注册资本）不存在扩张，可直接用演绎推理方式，其余概念、规定都存在着扩张（如凶器，危险方法）。但是，作为小前提的事实或案件，绝大部分不可能是精确依法律地发生，尤其是违法者不可能按照法律从事违法行为。

对推论模式的批判，早见于霍姆斯的著名论断法律的生命不是逻辑，而一直是经验。宽泛上还包括有关明确列出的权限、程序、生效范围、效力等级、主体身份、结果犯的规定，这是极少数可直接通过演绎推理方式应用法律的情况。三、如何等置？一般路径及方法概观 法律应用主要是法律发现，在法律发现中的法律判断形成先有一个等置过程，等置要解决法律判断的大前提与小前提之间相适应的问题。从实际操作经验上看，法律者形成一种法律判断大体上沿循着一个一般思维过程，因为思维总是有始有终的，但未必是机械化的流水作业、线性直向发展，而是视事实与规范之间的不同关系，在这二者间往返。

只是在1907年，齐特尔曼（E.Zitelmann）提在法律中存在漏洞，后来，人们把填补法律中的漏洞这种创造性活动视为法律发现，但认为法律现只是法律应用中的特殊情况。〔21〕他的这种对立统一的一元方法论，既否定了二元方法论，也解决了推论模式没能回答的事实与规范不可相互推导的难题，但他意不在替推论模式回答这一难题，而是要寻找一个替代推论模式的模式，这便是所谓等置模式。

该文载R.Alexy，R.Dreieru.U.Neumann（Hrsg.），ArchivfurRechts-undSozialphilosophie，Beiheft44，1991，S.144—162。雍琦主编：《法律适用中的逻辑》，中国政法大学出版社2002年版。

〔29〕这也就为推论模式的存在留下理由，它不应被完全抛开。历史上把法律应用看作是法律适用的人认为，法律判断通过推论便可必然地得出，演绎的三段论为推论工具，因为演绎是关于‘必然地得出的研究，〔9〕是前提与结论之间有必然性联系的推理。

〔34〕Zippelius，JuristischeMethodenlehre，8 Aufl.2003，S.90—91。〔27〕W.Fikentscher，MethodendesRechtsinvergleichenderDarstellung，Bd.IV，1977，S.202。〔18〕 推论模式的不能，有许多人认为源于以事实与规范两分为基础的二元方法论。即应用形式合理的法律的结果会达到不能忍受的实质不公的程度，典型为应用恶法，程度轻一些的如将商品房通过概念演绎推认为商品，因而可适用消费者权益保护法，一旦商品房有质量问题，便可要求双倍赔偿。

〔31〕参见前引〔1〕，考夫曼、哈斯默尔书，第511页以下。德国学者施奈德（J.Schneider）和施罗特（U.Schroth）曾对德国学界的有关讨论作出总结，其中之一是规范性判断理论。

当然，等置模式也好，其他主张也罢，它们对推论模式发难，只是要否定把推论抬得过高，以为推论就是法律应用的一切，并未否认推论本身，相反还包含着推论，因为推论是判断形成的最后必经阶段，它要告诉人们判断与前提之间具有必然联系，以致判断具有不可推翻的正确性和逻辑力量。〔16〕更多的人出于要突破逻辑的形式局限性，发展出既研究形式也关注内容的逻辑，如实质推理或辩证推理，连解释也被看作是推理，似乎推理成了法律应用的代名词，甚至把推理的适用范围扩及立法、守法。

国内学者大多未跳出泛逻辑的思路对替代推论模式的新的模式进行探讨。〔26〕他在其学术自述性文章《四十五年的法哲学历程》中，将集中阐述了类比思想的《类比与事情的本性》一书看作是其法哲学思想发展的一个里程碑。